Introducción

La tutela jurídica que el Estado pretende realizar con su actividad tiene fundamento en una potestad punitiva, que no solo entiende a las penas, sino también otros mecanismos correctivos respecto de individuos, que por sus particulares circunstancias actúan típicamente, sin que exista conciencia al bien jurídico.
En estos casos, la deficiencia del elemento subjetivo torna impensable la aplicación de una pena, dando nacimiento a mecanismos para conductas de incapaces llamados inimputables.
En general la doctrina manifiesta que la imputabilidad es quien posee las facultades necesarias para conocer su hecho en la forma y extensión requeridas por la ley. Los requisitos de la imputabilidad son la madurez, la salud mental y la plenitud de conciencia. En consecuencia cuando falta solo alguno de estos requisitos estamos ante situaciones de inimputabilidad.

IMPUTABILIDAD. CRITERIOS. NUESTRO SISTEMA

Para arribar a situaciones de imputabilidad, se necesitan cumplir indefectiblemente ciertos requisitos, el primero y el que trataremos es la “ madurez “.

Nuestro derecho lo vincula directamente al factor biológico o sea la edad. En realidad, son dos los criterios que se pueden aplicar para determinar si un sujeto es o no maduro para comprender y dirigir sus acciones: el del “ discernimiento “ por un lado, según el cual, hay que examinar en cada caso particular si el individuo posee dicha capacidad. El otro criterio llamado “ objetivo “ es el que establece que por debajo de una edad fija se presume –sin admitir prueba en contrario- esta inmadurez del sujeto.

Este es el criterio seguido por la ley Argentina que actualmente declara en el art. 34 del Código Penal, que no pueden ser sujetos pasivos de penas, los menores de dieciséis años al momento de la comisión del delito. Entonces las personas mayores de esa edad tiene la capacidad biológica de culpabilidad por madurez objetiva, de alguna forma la capacidad para ser penados. NÚÑEZ enseña que hasta el momento en que la persona cumple aquella edad de 16 años, es absolutamente incapaz y que esta incapacidad es absoluta, porque no depende como en otros casos de inimputabilidad, de comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones en el caso concreto, sino que se presume sin admitir prueba en contrario que no es necesario someter al niño a un proceso para determinar su incapacidad. Con esto se explica que el menor de 16 años está fuera del ámbito del Código penal, pero solo en su faz punitiva.

Existiendo una imputabilidad relativa entre las personas de 16 a 18 años de edad, y que por supuesto, no tengan insuficiencia de las facultades mentales , no tengan una alteración morbosa y no hayan padecido un estado de inconciencia y por todo esto, no se encuentre impedido de comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

Han sido razones de política criminal las que han llevado al legislador a optar por esta solución la que lleva como correlato la presunción también, de que el mayor de 16 y menor de 18 cuenta con madurez suficiente para conducirse conforme la exigencias que plantea el régimen penal vigente.

Nuestra legislación se ha decidido por este sistema que determina la imputabilidad sobre la base de la edad, operando como divisor de las personas en dos categorías, inimputables –incapaces- por un lado e imputables -capaces-por el otro.

Una de las transformaciones mas profundas que ha sufrido el derecho penal es la que se refiere al tratamiento de los menores.

Las nociones clásicas de imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad penal son absolutamente extrañas e inaplicables al derecho de menores, ya que si bien originariamente se los intentó proteger de las temibles agencias punitivas del estado, la protección y consecuente exclusión fue tal, que se los terminó extirpando del derecho, incluyendo en esto, de las propias garantías constitucionales.

UN POCO DE HISTORIA ...NUESTRA REALIDAD

Antiguamente en Roma se consideraba exentos de responsabilidad penal a quienes estuvieran desprovistos de la capacidad de obrar, o sea, a quienes no les era aplicable por tanto la ley moral. Tales personas eran las que no habían llegado a la plenitud de la edad, considerada en las doce tablas, adquirida con la pubertad.

Con posterioridad, el precepto del antiguo derecho según el cual solo podían ser condenados los púberes se siguió respetando pero solo, en cuanto a los delitos castigados con la pena de muerte, quedando para los demás la aplicación de la pena correspondiente, pero sujeta a una determinación de las particulares circunstancias que acompañaran a cada caso concreto.

En el derecho germánico era moneda habitual aplicar a los menores condenas corporales y por supuesto la pena de muerte.

Con la Revolución Francesa se acarrean cambios notables. Es el nacimiento del Estado de Derecho y desaparecen progresivamente con esto, los castigos bárbaros.

En una sociedad en la que el tiempo comienza a adquirir el valor de una mercancía, la pena privativa de libertad, en la cual se separa a una persona de la sociedad por un tiempo determinado impidiéndole trabajar, se convierte en la pena democrática por excelencia. El tiempo va a ser la única propiedad que todos los hombres poseen por igual, y en caso de que infrinja alguna de las leyes establecidas, se le establece una pena, que conlleva, a un tiempo de condena que puede ser matemáticamente determinada, de modo que se corresponda a una tabla de valores establecidas por los delitos. La pena privativa de libertad por tiempo determinado es una conquista democrática. Y Paradójicamente, quien queda fuera de esta conquista democrática.? Los "menores"..

El derecho de infancia, todavía inexistente en esta época en cuanto a su especialidad, se creará sobre esta base jurídica cultural.

La legitimidad de la pena, nace sobre los cimientos del concepto jurídico de imputabilidad. Pero con relación a los locos, las mujeres y los infantes, aparecerá otra realidad. Para estos, no habrá penas determinadas en el tiempo, sino medidas de seguridad, cuya duración depende de cada caso en particular.

En este lado opuesto a los que no les corresponden penas sino medidas de seguridad, hay que distinguir diferentes etapas : Una, que tiene sus comienzos a finales del siglo XIX en Francia y la medida consistía en enviar a una colonia y a perpetuidad a los reincidentes incorregibles. No obstante esta medida de seguridad estaba considerada como una pena complementaria y su aplicación venia impuesta por la ley penal y no por el arbitrio judicial. En otros países podrían encontrarse medidas análogas inspiradas en los mismos propósitos de protección social.

La restante, las agrupa sistemática y paralelamente a las penas, estableciendo un sistema dualista caracterizado entre las diferencias esenciales entre las penas y las medidas de seguridad.

Desde el siglo XIX, comienzan a nacer, disposiciones específicas para los "menores" apartándose de esta manera de la legislación para los adultos, basándose especialmente en poder establecer su imputabilidad en cuestiones del discernimiento, si bien llegado el momento de cumplir una pena se realizaba en los mismos establecimientos que para los adultos. Esta modalidad judicial casi sin distingos entre mayores y menores de edad se llevó adelante hasta el año 1899 cuando en Illinois se crea el primer tribunal de menores, teniendo una atómica repercusión en la mayoría de los estados para luego desembarcar aceleradamente en los países de América Latina.

Desde París (1911) se estableció nítidamente que la función de la justicia de menores era la defensa social frente a la infancia delincuente de las clases subalternas.

La República Argentina pionera en el camino de esta concepción denominada Patronato de Menores o doctrina de la situación irregular confunde los conceptos de menor víctima y de menor infractor a la ley penal. El menor abandonado o carente de contención familiar ingresa al mismo circuito que el joven delincuente. Éste, por otra parte, ingresando como tal al sistema, en caso de no probarse la existencia del hecho punible o su autoría, puede permanecer bajo tutela estatal por cuestiones ajenas a la infracción investigada, tal el caso de problemas de conducta, abarcados por el vago concepto de “peligro moral o material”.

Esto ocurre con los menores de 16 años de edad, y con los mayores de 16 y menores de 18 respecto de delitos penados con penas de prisión inferiores a los dos años, supuestamente inimputables y no punibles en virtud de lo preceptuado por los arts.1 y 2 de la Ley 22.278, que han recibido históricamente el mismo tratamiento que los jóvenes a quienes se comprobara la comisión de acciones calificadas por la ley como delito.

En el esquema de la doctrina de la situación irregular el niño no necesita defenderse de la actuación del aparato estatal, dado que se supone que esta actuación está dirigida a ayudarlo, a “salvarlo”, y de allí la figura del juez de Menores como “un buen padre de familia”. Por ello, el proceso penal no es contradictorio, carece de Defensor y Fiscal, funciones que se confunden promiscua y esquizofrénicamente en el Asesor de Menores. La práctica judicial ha demostrado que el joven que no cuenta con defensa particular se encuentra en inferioridad de condiciones.

Cabe adunar que en la mayoría de los casos a los menores de 16 años imputados de violación a la ley penal se les recibía declaración sin imponerlo de sus derechos so pretexto de que de nada debía defenderse por cuanto no se lo acusaría formalmente ya que eran inimputables o sea que se encontraban por fuera, como se remarcó anteriormente, de lo que conocemos como Derecho penal.

Esta consecuencia surge de la premisa de tratar a los chicos como objeto de tutela estatal, objeto de cuidado u objeto de compasión. La situación jurídica del niño que infringe normas jurídicas es vulnerable porque atenta contra valores de la sociedad que tradicionalmente se han hecho valer en desmedro de otros valores fundamentales, inclusive hasta del propio niño.

Los ordenamientos normativos que se aplican han privilegiado en su gran mayoría la tranquilidad y seguridad de la sociedad, en desmedro de los derechos fundamentales de la niñez, bajo un confuso manto de tutela paternalista. En base a esto, las autoridades gubernamentales o judiciales tienen el poder de disposición sobre menores de edad autores de delitos, y sobre posibles autores por encontrarse abandonados, faltos de asistencia, en peligro moral o material o por presentar problemas de conducta, o sea que se han autorizado intervenciones privativas o restrictivas de la libertad en casos en los que el niño no haya cometido algún hecho delictivo, es más, otras tantas veces se pueden adoptar medidas de privación de la libertad en distintos establecimientos a pesar de haber sido absuelto o sobreseído del hecho penal que se le imputa.

El tránsito de la benevolencia al derecho suprimió por completo del derecho penal al niño y al adolescente y lo sometió a medidas puramente educativas y/o resocializadoras(¿?).

Y esta doctrina trajo el principio del trato paternalista del menor que comparecía ante el órgano judicial como supuesto autor de un hecho calificado como delito

No estamos en presencia de imputabilidades o inimputabilidades, sino simplemente de una renuncia del estado a la persecución de ciertos hechos definidos como delictivos, a lo que le son aplicables medidas de seguridad.

Entonces, ante la realización de un hecho delictivo, se pueden generar dos respuestas distintas, la pena y la medida de seguridad. Ambas constituyen consecuencias jurídicas de carácter coactivo, y es un gran engaño presentar asépticamente a las medidas de seguridad, aplicables a inimputables, como medidas benefactoras dirigidas a curar al peligroso –sea menor de edad o demente-, ya que es un discurso legitimador de intervenciones desmesuradas y carente de límites, con el que se llega al fraude de etiquetas, es decir, a tolerar mayores limitaciones de derechos y ausencias de garantías en la aplicación de medidas de seguridad con el argumento formal de que no son penas, sanciones o castigos. Por el contrario debe partirse desde la idea de que las medidas de seguridad son un instrumento de mayor control, que consiste en la limitación de derechos individuales impuestos coactivamente por el mismo Estado que había renunciado a aplicarle una pena. Que mejor selección de control social sino el de las medidas de seguridad, que sin fundamentación, priva de la libertad a infantes de las clases sociales mas bajas y empobrecidas, por el solo hecho de serlo.

La pena y la medida de seguridad no tienen idéntica naturaleza, si bien es común que en la actualidad se hable de la unión entre estas dos.

Roxin destaca que la pena y la medida de seguridad tienen el mismo objetivo y se diferencian solo en el tipo de limitaciones, o sea que, la medida de seguridad está vinculada en su duración y gravedad no a la culpabilidad, permitiendo una ingerencia más amplia que la otorgada por las penas.

Luego de siglos en discusión buscando explicación para la habilitación del poder punitivo del Estado, las medidas de seguridad no son ni más ni menos que una peligrosa categoría de penas con menores derechos y garantías.

Una vez impuesta la medida de seguridad, esta solo puede culminar cuando el inimputable deje de ser peligroso o alcance la mayoría de edad, otorgando una indeterminación en el tiempo de privación de la libertad violando el principio de legalidad, lo que exigiría que determine una duración en el tiempo, el principio de proporcionalidad con el hecho cometido y el principio de razonabilidad en oposición a la arbitrariedad de la medida.

Las diferencias mas notables son:

La pena	las medidas de seguridad
Deriva de un valor universal que es la Justicia, como consecuencia de una infracción a una norma penal	es fruto de la necesidad de proteger a la sociedad contra el delito y por lo tanto un concepto de utilidad
es tutela jurídica	Es prevención especial
Exige para su imposición un delito previo, post delictivo	Existencia de un estado peligroso que puede producirse sin la comisión de un hecho delictivo
Se aplica porque realizó tal acción o conducta	Para que no realice la acción o conducta.

Si no limitamos la duración de la medida, el sujeto inimputable sobre el que no recae reproche alguno sufrirá consecuencias negativas más graves que el propio imputable, cuya pena tiene siempre una duración determinada. Esta opinión es la que sostiene la mayoría de la doctrina en España y Perú.

“ La prisionización de niños y adolescente provoca deterioros irreversibles, pues no tiente un efecto regresivo como se quisiera en el adulto, sino directamente impeditivo de la evolución común de la persona” (Zaffaroni citando a Hepp).

¿efecto establecido o secuela confesada?

BIBLIOGRAFÍA

“ Derecho Penal y Control Social “ Francisco Muñoz Conde. Fundación Universitaria de Jerez.

“ Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad “ Claus Roxin.

“ La Imputabilidad en el derecho penal y en el procedimiento” Leonel Calderón Cadavid. Ed. Temis 1996.

“Imputabilidad e Ininputabilidad penal” José Antonio Vergara Luque. Ed. Jurídicas Cuyo 2001.